Auteur : Héloïse Gicquel, docteure, CRDEI, Université de Bordeaux
Date de publication : Mars 2016

Le principe de non refoulement est l’élément essentiel de la protection internationale des réfugiés et des demandeurs d’asile contre le retour dans un pays où ils ont des raisons de craindre la persécution. Il est étroitement lié au concept de souveraineté territoriale. Cependant, lorsque les Etats ont commencé à introduire des limites à l’entrée et au séjour sur leur territoire, aucune protection spécifique des réfugiés n’existait à ce moment. Ce n’est qu’après la première guerre mondiale que la problématique du non refoulement est concrètement apparue. Le nombre de réfugiés chassés de leur Etat d’origine et dépourvus de protection a nettement progressé. De fait, le besoin de protection des réfugiés contre le retour forcé dans l’Etat d’origine a été progressivement saisi par le droit international.
La Convention relative au statut international des réfugiés¹ a été le premier texte de droit international évoquant le principe fondamental du non refoulement. Elle a été ratifiée le 28 octobre 1933 par cinq pays, la Belgique, la Bulgarie, l’Egypte, la France et la Norvège. Les Etats adhérant à l’accord devaient garantir aux réfugiés l’accès au passeport Nansen, la protection des droits de statut personnel, l’accès aux tribunaux, la liberté de travail et la protection contre l’exploitation, et l’accès à l’éducation et aux services de santé.

C’est également, sous la direction des S.d.N., qu’une série d’accords et de conventions internationales a été conclue pour régler les difficultés spécifiques liées au grand nombre de réfugiés². Ces différents instruments internationaux n’ont toutefois pas consacré un principe général de non refoulement. Leur champ d’application personnel était très limité, les interdictions de non refoulement n’étaient pas absolues et le nombre d’Etats ayant adhéré était limité. Ces textes « reflètent une évolution assez chaotique de la question des réfugiés »³ et notamment de celle relative au non refoulement.

Ce n’est qu’à l’aube de la Guerre Froide, qu’un principe universel de non refoulement  est formulé juridiquement à l’article 33 de la Convention de Genève qui consacre pour le réfugié un statut international garanti. Elle contient une définition générale qui rompt avec les définitions antérieures. Même si ce principe n’oblige pas les Etats à accorder l’asile aux réfugiés, il assure que ces personnes puissent être autorisées à rester, même si l’asile est refusé, sauf s’il peuvent être renvoyés dans un Etat tiers où ils sont protégés contre les persécutions.

Ce principe s’est depuis largement diffusé, tant dans les normes internationales que régionales relatives aux droits de l’homme. En droit international des droits de l’homme, il est, par exemple, repris dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques⁴ et la Convention contre la torture . Si ce principe n’est pas consacré dans la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour européenne des droits de l’homme a toutefois consacré ce principe à partir de l’interdiction de la torture⁵ et des traitements inhumains et dégradants dans l’arrêt Soering contre Royaume-Uni⁶ en 1989.

Il est également consacré dans les traités régionaux tels la Convention de l’O.U.A. de 1969 régissant les aspects propres aux problèmes des réfugiés en Afrique⁷, la Convention américaine relative aux droits de l’homme de 1969⁸ et la Charte arabe des droits de l’homme de 2004. Enfin, il est intégré dans les traités d’extradition⁹ ou encore dans la Déclaration de Carthagène sur les réfugiés de 1984¹⁰.

Dans le cadre de l’Union européenne, le Conseil européen, lors de sa réunion spéciale de Tampere des 15 et 16 octobre 1999, a affirmé vouloir œuvrer à « la mise en place d’un régime d’asile européen commun, fondé sur l’application intégrale et globale de la convention de Genève […], et d’assurer ainsi que nul ne sera renvoyé là où il risque à nouveau d’être persécuté, c’est-à-dire d’affirmer le principe de non-refoulement »¹¹. En effet, le droit de l’Union fait directement référence au droit international et, en particulier, à la Convention de Genève et son protocole, afin de déterminer sa politique d’asile. En son article 78, le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne les élève au rang de droit primaire en affirmant que « l’Union développe une politique commune en matière d'asile, de protection subsidiaire et de protection temporaire visant à offrir un statut approprié à tout ressortissant d’un pays tiers nécessitant une protection internationale et à assurer le respect du principe de non-refoulement. Cette politique doit être conforme à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et au protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés, ainsi qu’aux autres traités pertinents ». De même, les articles 18 et 19 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union  font référence à la Convention de Genève et la protection des personnes contre le retour dans un Etat où les intéressées risqueraient sérieusement d’être persécutées¹². Intégrée dans le droit constitutif de l’Union Européenne, la Convention de Genève oriente ainsi le développement du système européen d’asile.

Cette large diffusion du principe de non refoulement révèle la consolidation d’un principe en tant que règle coutumière universelle. Selon l’avis du HCR, l’interdiction du refoulement des réfugiés, telle que prévue par l’article 33 de la Convention de 1951 et complété par les obligations de non refoulement issues du droit international des droits de l’homme, satisfait, en effet, aux critères d’une règle de droit coutumier¹³. En tant que telle, elle est contraignante pour tous les Etats, y compris ceux qui ne sont pas encore parties à la Convention de Genève et/ou son Protocole de 1967.

Ce principe, devenu omniprésent dans les textes relatifs aux droits de l’homme, revêt donc une importance cruciale pour la protection des réfugiés. Il est le principe cardinal de la Convention de Genève. Il est d’ailleurs non dérogeable, l’article 42 de cette Convention interdisant toute réserve. Toutefois, ce principe demeure relatif puisqu’un certain nombre d’exceptions sont prévues au paragraphe 2 de l’article 33. Les Etats ont ainsi posé des limites au principe de non refoulement dans le cadre de cette Convention. Elles marquent clairement la volonté des Etats de réaffirmer leur pouvoir souverain en matière d’accès au territoire dans des hypothèses touchant à la sécurité nationale.

I – Le principe de non-refoulement

Tous les Etats parties à la Convention sont liés par l’article 33, paragraphe 1, indépendamment du fait qu’ils soient parties au Protocole de 1967. Les Etats parties au Protocole mais pas à la Convention de 1951 sont également liés par l’article 33 puisque l’article 1, paragraphe 1, du Protocole 1967 les oblige à appliquer les articles 2 à 34 (inclus) de la Convention de Genève. Par contre, les Etats qui ne sont pas liés ni par la Convention 1951 ni par le Protocole 1967 n’ont aucune obligation en vertu de ces traités mais peuvent avoir un devoir de respecter l’interdiction de refoulement en vertu du droit régional des réfugiés sur la base du droit international coutumier ou en application des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme, du droit international humanitaire ou droit de l’extradition.

L’obligation de non refoulement est contraignante pour tous les organes d’un Etat partie à la Convention de 1951 et/ou au Protocole de 1967, de même que pour toute personne ou entité agissant en son nom. Selon les règles applicables du droit international¹⁴, elle s’impose aux actes ou omissions de tous les organes, subdivisions et personnes exerçant une autorité gouvernementale dans des fonctions législative, judiciaire ou exécutive, ainsi qu’à la conduite des organes placés à la disposition d’un Etat par un autre Etat, même s’ils excédent leur autorité ou ne respectent pas les instructions.

Le principe de non refoulement tel que défini par la Convention de Genève a un champ d’application rationae personae limité. Ne peuvent théoriquement revendiquer le bénéfice de l’article 33, paragraphe 1, que les personnes remplissant les conditions de la définition du réfugié posée à l’article 1A de la Convention de 1951¹⁵.

Un réfugié perd la protection de l’article 33 si une des clauses de cessation de l’article 1(C) s’applique¹⁶, mais de telles personnes peuvent continuer à être protégées contre les retours forcés dans Etat d’origine en vertu du droit international des droits de l’homme.

Lorsqu’une personne est un réfugié au sens de la Convention de 1951, la détermination du statut de réfugié est déclaratoire par nature. Une personne ne devient pas un réfugié du fait de sa reconnaissance en tant que tel, mais est reconnue en tant que tel parce qu’elle est un réfugié¹⁷. Par conséquent, le principe de non refoulement s’applique non seulement aux réfugiés reconnus, mais aussi à ceux dont le statut n’a pas été formellement déclaré¹⁸. De fait, il s’agit d’un principe pertinent pour les demandeurs d’asile. Le terme « réfugié » doit donc être entendu dans un sens large.

L’interdiction du refoulement vers un pays où il existe un danger de persécution s’applique à toute forme de renvoi forcé, y compris l’éloignement du territoire, l’expulsion, l’extradition, le transfert non-officiel ou « assimilé », ainsi que le refoulement à la frontière. Cela s’applique non seulement concernant le retour vers les pays d’origine ou, dans les cas des apatrides, l’ancien pays de résidence habituelle, mais aussi vers tout autre endroit où une personne a des raisons de craindre des menaces pour sa vie ou sa liberté, en relation avec un ou plusieurs motifs déterminés par la Convention de 1951, ou d’endroits où il risque d’être envoyé vers ce type de risque¹⁹.

Ce principe n’implique pas, en tant que tel, un droit pour la personne de se voir accorder l’asile dans un Etat particulier. Néanmoins, lorsque les Etats ne sont pas disposés à accorder l’asile aux personnes qui recherchent une protection internationale sur leur territoire, il doivent adopter une ligne de conduite qui ne résulte pas en un renvoi, direct ou indirect, de ceux-ci vers un endroit où leur vie ou leur liberté serait en danger du fait de leur race, religion, nationalité, appartenance à un certain groupe social ou opinion politique. En règle générale, afin de donner effet à leurs obligations issues de la Convention de 1951 et/ou du Protocole de 1967, les Etats doivent accorder aux individus recherchant une protection internationale, l’accès à leur territoire et à des procédures d’asile juste et efficaces²⁰.

Un Etat est lié par l’article 33 sur son territoire, incluant ses frontières. S’est posée la question de l’applicabilité extra-territoriale du principe de non refoulement en vertu de la Convention de 1951/ou de son Protocole de 1967. Selon le HCR, le but, l’intention et le sens de l’article 33(1) de la Convention de 1951 sont sans ambiguïté et établissent une obligation de ne pas renvoyer un réfugié ou un demandeur d’asile vers un pays où il ou elle risquerait une persécution ou tout autre préjudice sérieux, qui s’applique partout où l’Etat exerce son autorité, y compris à la frontière, en haute mer ou sur le territoire d’un autre Etat²¹. Le HCR a notamment relevé que restreindre l’applicabilité du principe comme ne s’étendant pas aux mesures par lesquelles un Etat, agissant en dehors de son territoire renvoie ou transfère de toute autre manière des réfugiés vers un pays où ils risquent une persécution, serait « fondamentalement en contradiction avec l’objet et le but humanitaire de la Convention de 1951 » et, « admettre le contraire serait en discordance avec la pratique ultérieure des Etats et les règles appropriées du droit international applicables entre les Etats parties au traité en question »²². Cette pratique ultérieure des Etats est aussi mise en évidence par d’autres instruments en matière de droit international des réfugiés et des droits de l’homme mis en place depuis 1951, aucun d’eux ne posant de restrictions territoriales aux obligations des Etats en matière de non refoulement.

L’applicabilité extra-territoriale des traités en matière de droits de l’homme est aussi établie au niveau régional. La Cour européenne des droits de l’homme a ainsi affirmé que si « du point de vue du droit international public, la compétence juridictionnelle d’un Etat est principalement territoriale », elle peut s’étendre de manière extra-territoriale si un Etat « au travers du contrôle effectif exercé par lui sur un territoire extérieur à ses frontières et sur ses habitants par suite d’une occupation militaire ou en vertu du consentement, de l’invitation ou de l’acquiescement du gouvernement local, assumait l’ensemble ou certains des pouvoirs publics relevant normalement des prérogatives de celui-ci »²³. La situation dans laquelle une personne est placée sous le « contrôle effectif » des autorités d’un Etat exercent leur autorité en dehors du territoire de l’Etat, peut ainsi donner lieu à l’application extra-territoriale des obligations de la Convention²⁴.

II – Les exceptions au principe de non-refoulement

Le principe de non-refoulement n’est pas absolu. Le bénéficie du paragraphe 1 de l’article 33 peut être légitimement exclu. Le paragraphe 2 de l’article 33 définit ainsi de manière rigoureuse les circonstances dans lesquelles le droit international des réfugiés permet exceptionnellement un renvoi ou une autre forme d’expulsion d’un réfugié vers un pays où il risque d’être persécuté²⁵.

Cette disposition a pour but la protection du pays d’accueil ainsi que de sa population. Elle a été ajoutée à l’initiative de la France et du Royaume-Uni²⁶. Elle ne peut être applicable que si un réfugié représente un danger futur très sérieux pour la sécurité du pays d’accueil ou, s’il a été condamné pour un crime ou délit particulièrement grave à l’issue d’un jugement qui ne peut plus faire l’objet d’un recours, et qu’il continue de représenter un danger pour la communauté du pays d’accueil²⁷.

Ménageant des exceptions à la protection du droit fondamental d’un réfugié, le paragraphe 2 de l’article 33 doit être interprété et appliqué prudemment et de manière restrictive, conformément au principe fondamental selon lequel toute limitation de garanties octroyées par les droits de l’homme doit faire l’objet d’une approche restrictive²⁸. Il doit ainsi être appliqué proportionnellement à son but. Le refoulement doit permettre d’écarter un danger dépassant les risques inhérents au refoulement. Selon le HCR, plusieurs facteurs doivent être pris en considération dans la mise en balance des intérêts, tels que la gravité du danger pour la sécurité nationale, l’immédiateté du danger, le risque auquel le réfugié est exposé en cas de refoulement (…). Le HCR considère que parmi tous ces facteurs, « celui auquel il faut accorder la plus grande importance, compte tenu du caractère primordial, humanitaire et fondamental de Convention de Genève, est l’intensité du risque auquel un réfugié est exposé en cas de refoulement »²⁹.

La première exception ne s’applique que si l’examen de la situation concrète aboutit à la conclusion que le réfugié représente un grave danger, actuel ou futur, pour la sécurité du pays d’accueil³⁰. Selon Atle Grahl-Madsen, l’exception de la « sécurité du pays d’accueil » est, de manière générale, applicable face à des faits d’une certaine gravité, qui menacent directement ou indirectement la Constitution, le gouvernement, l’intégrité territoriale, l’indépendance ou la paix extérieure du pays menacé³¹.

La seconde exception permet aux États de préserver la sécurité de leur population face aux réfugiés condamnés pour un crime ou un délit particulièrement grave et représentant un danger pour la communauté. Le sens attribué aux termes « crime ou délit particulièrement grave » peut être différent d’un ordre juridique à l’autre. De fait, le HCR considère que la gravité d’un crime ou d’un délit devrait être évaluée selon les standards internationaux et non en fonction de sa classification dans le pays d’accueil ou de la nature de la peine encourue. Ainsi, parmi les facteurs à prendre en considération pour qualifier un crime ou un délit de particulièrement grave au sens du paragraphe 2 de l’article 33 figurent la nature du crime, le dommage effectivement infligé, la forme de la procédure appliquée pour la poursuite pénale et la question de savoir si l’acte en question serait considéré comme grave dans la majorité des ordres juridiques³². Selon le HCR, la qualification de « particulièrement grave » implique que seuls les crimes ou délits de gravité supérieure peuvent être considérés comme suffisamment significatifs pour justifier une exception au principe de non refoulement³³. A l’exigence d’une condamnation entrée en force pour un crime ou délit particulièrement grave, s’ajoute la condition selon laquelle le réfugié doit constituer, eu égard au crime et à la condamnation, un danger pour la communauté du pays d’accueil. Selon le HCR, le pays d’accueil doit prendre compte de toutes les circonstances particulières du cas d’espèce qui permettent d’évaluer que le réfugié représente une menace actuelle ou future pour la communauté³⁴.