Mesures provisoires

Aucune des dispositions de la présente Convention n'a pour effet d'empêcher un Etat contractant, en temps de guerre ou dans d'autres circonstances graves et exceptionnelles, de prendre provisoirement, à l'égard d'une personne déterminée, les mesures que cet Etat estime indispensables à la sécurité nationale, en attendant qu'il soit établi par ledit Etat contractant que cette personne est effectivement un réfugié et que le maintien desdites mesures est nécessaire à son égard dans l'intérêt de sa sécurité nationale.

Abdoul Kader Bitie, docteur, CRDEI, Université de Bordeaux
Date de publication : Mars 2016

 L’article 9 de la Convention de Genève est la parfaite illustration du paradoxe qui peut exister entre les nécessités factuelles et juridiques de la protection des individus et les politiques mises en œuvre par les Etats censés assurer leur protection. Si le champ d’application de cette disposition s’est voulu exceptionnel, se limitant aux périodes de guerre, ou durant toute autre situation résultant de circonstances graves et exceptionnelles, il entraine un éventuel flou sur l’interprétation de certaines notions qui peuvent provoquer un risque pour le réfugié. La nécessité de l’inclusion de cette disposition est indissociable du contexte général d’après-guerre dans lequel la Convention relative au statut des réfugiés a été adoptée. De forts mouvements de population ayant justement cours durant la seconde guerre mondiale, les Etats étaient dès lors confrontés à la difficulté d’identifier les combattants ennemis dissimulés parmi les personnes réfugiées¹. L’incertitude prégnante qui a pu entourer l’adoption de mesures exceptionnelles à l’égard de la personne, des biens ou des intérêts du réfugié, a accompagné les travaux préparatoires à l’adoption de cet article 9 que les Etats ont voulu distinct de l’article 8 et qui connaitra par la suite plusieurs réserves et interprétations de certains Etats parties à la Convention malgré le large pouvoir d’appréciation accordé par cet article². De la nature même de ces mesures au statut reconnu à la personne visée par ces mesures (I), un pouvoir discrétionnaire exorbitant a été reconnu aux Etats parties pour toute nécessité liée à leur sécurité nationale (II).

I-    L’article 9 et le large pouvoir d’appréciation accordé aux Etats parties.

En disposant que les Etats parties peuvent, « en temps de guerre ou dans d’autres circonstances graves et exceptionnelles, (…) prendre les mesures que cet Etat estime indispensables à sa sécurité nationale (…)la Convention de Genève, à travers son article 9, a prévu une disposition d’ordre général autorisant des dérogations, non pas seulement sur les stipulations d’un article de la convention en particulier, ni même sur ses propres stipulations³, mais sur  l’ensemble des dispositions de la Convention⁴.  Néanmoins, ces dispositions ne peuvent être adoptées que lorsque des circonstances exceptionnelles rendent impossible l’application de la Convention (A) et révèlent que la sécurité nationale des Etats demeure une priorité par rapport aux droits qui pourraient être reconnus aux réfugiés (B).

A) L’existence de circonstances exceptionnelles pour l’adoption de mesures dérogatoires à la Convention.
Sauf à considérer comme normale ou générale la situation dans laquelle tout acte de l’Etat doit répondre à sa légalité interne et qui pourrait donc être assimilable à la période de paix, le temps de guerre ne saurait constituer la seule circonstance grave et/ou exceptionnelle. Les Etats parties à la Convention de Genève semblent avoir largement considéré cette situation au point de reconnaitre, outre la période de guerre, des circonstances dans lesquelles, les éléments de l’ordre juridique sont difficilement applicables. Cela revient à identifier une situation normale dans laquelle l’ordre juridique étatique se satisfait de l’absence de crise, et une situation « anormale » ou de crise, « exceptionnelle » donc, dans laquelle l’ordre juridique tel qu’il est envisagé devient difficilement applicable⁵. Cet état de crise suppose une situation de fait, d’où la reconnaissance de  circonstances exceptionnelles par opposition aux situations normales, qui elles, imposeraient une application de jure de la Convention.
L’état de guerre constitue ainsi la circonstance exceptionnelle par essence. Il faut d’ailleurs rappeler que c’est la première guerre mondiale qui a fourni au juge administratif français le cadre d’élaboration de sa « théorie des circonstances exceptionnelles »⁶. Les circonstances exceptionnelles correspondraient ainsi à des situations où la légalité juridique trouve difficilement application et où l’intérêt privé entre en conflit avec l’intérêt public, obligeant les autorités chargées du maintien de l’ordre public à adapter la législation aux nécessités de la situation. Les circonstances exceptionnelles s’apparentent dès lors à des situations de nécessité sans qu’il faille pour autant les confondre. Quoi qu’il en soit, la non-définition coupablement voulue de la notion de « circonstances exceptionnelles » dans l’article 9 de la Convention de Genève laisse libre cours à chaque Etat partie de considérer plusieurs situations comme relevant de l’exception. La discrétion laissée aux Etats fait ainsi tomber la notion dans le champ d’application du droit interne de chaque Etat qui pourra considérer une circonstance comme relevant de l’exceptionnel, alors que cette même situation sera différemment appréciée dans un autre Etat.
En droit français, au delà de la construction jurisprudentielle qui en a été faite, les circonstances exceptionnelles ont été appréhendées par la loi et par la doctrine. Outre son caractère fonctionnel qui la subordonne à des considérations d'opportunité variable et concrète, la notion de « circonstances exceptionnelles » définie comme la condition d'application d'un régime juridique d'exception⁷ est encadrée par le constituant de 1958 et par le législateur. Ainsi aux termes de l’article 16 de la Constitution de 1958, « lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacées d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.[…] »⁸. Cette disposition constitutionnelle accorde ainsi à l’exécutif⁹ le soin de surseoir éventuellement à ses engagements internationaux afin de faire face à des troubles mettant en danger son intégrité "physique"¹⁰. Quant à l’article 36 de la Constitution¹¹, il prévoit l’instauration d’un état de siège qui ne pourra être déclaré qu’en cas de péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection armée »¹² et qui vise un transfert des pouvoirs dont l'autorité civile était investie pour le maintien de l'ordre et la police à l'autorité militaire¹³. Ces différentes situations que l’on peut aisément considérer comme des circonstances exceptionnelles apparaissent comme la condition sine qua non à la non- application du régime juridique applicable aux réfugiés et donc des dispositions de la convention de Genève.
Néanmoins, quelle que soit l’intensité de la crise à laquelle pourra être confronté un Etat partie à la Convention, il ne pourra provisoirement écarter au détriment de toute personne réfugiée ou pouvant l’être le bénéfice de la Convention de Genève de 1951 que pour des raisons impérieuses de sécurité nationale.

B) La prévalence de la sécurité nationale de l’Etat sur la protection accordée à l’individu.
Toute menace éventuelle pouvant peser sur la sécurité nationale des Etats apparaît comme la condition sine qua non au régime dérogatoire autorisé par la Convention de Genève. La protection des intérêts communs l’emportant sur la protection d’un individu, surtout lorsque sa protection est susceptible d’entrainer un risque pour la sécurité nationale, la question de la sécurité nationale, surtout dans un contexte d’après-guerre, a légitimement permis l’insertion de cette disposition concernant les mesures provisoires dans le corpus juridique de la Convention.
La sécurité nationale ne se définit ainsi que par son objectif : celui de prévenir les menaces éventuelles, et à défaut y apporter une réponse appropriée pour limiter les impacts sur les biens et personnes de la nation concernée. Elle est encadrée en France par l’article L1111-1 du Code de la défense qui dispose que « la stratégie de sécurité nationale a pour objet d'identifier l'ensemble des menaces et des risques susceptibles d'affecter la vie de la Nation, notamment en ce qui concerne la protection de la population, l'intégrité du territoire et la permanence des institutions de la République, et de déterminer les réponses que les pouvoirs publics doivent y apporter. » Si cette nouvelle disposition a un contenu quasiment identique à celui de l’article 1 de l’Ordonnance n° 59-147 du 07 janvier 1959 portant organisation générale de la défense¹⁴ qui définissait plutôt les aspects recouvrant la notion de "défense nationale", elle s’est voulue surtout plus complète, la défense nationale ne constituant pas un paramètre unique de la sécurité nationale, cette même sécurité nationale ne pouvant échoir à la seule armée. En effet, alors même que la défense ne prend en compte que la protection des intérêts nationaux contre toutes les attaques extérieures, et requiert pour ce, la mobilisation des forces armées nationales¹⁵, la nation peut également craindre des menaces intérieures, et pas forcément armées¹⁶.
D’ailleurs, la vie de la nation est notamment entendue comme la protection de la population, l’intégrité du territoire, et la permanence des institutions de la République, éléments dont l’article 16 de la Constitution de 1958 donne compétence au Président de la république, dans des circonstances spéciales de déroger par des mesures exceptionnelles au régime juridique "normal". La sécurité nationale s’entend ainsi largement de mesures liées à la protection d’intérêts nationaux, par des dispositions militaires si le besoin l’impose, mais surtout par les organismes publics habilités à intervenir dans le domaine sécuritaire menacé. C’est d’ailleurs à ce titre que l’article L 1111-1 dispose que « l'ensemble des politiques publiques concourt à la sécurité nationale. »
Le Haut-Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés, Antonio GUTERRES, invitait la communauté internationale en 2005 à ne pas faire de confusion entre les réfugiés et les terroristes même si « nous devons tous être conscients que le terrorisme constitue une menace majeure dans la société mondiale d'aujourd'hui. Nous devons le combattre sans aucun doute. Rien ne peut justifier le terrorisme. Mais nous serons seulement capables de défier la terreur si nous nous attachons à nos valeurs, c'est-à-dire la démocratie et la promotion des droits de l'homme. L'institution de l'asile est une part essentielle de la démocratie et de la protection des droits de l'homme. Les réfugiés ne sont pas des terroristes. Les réfugiés sont très souvent les premières victimes de la terreur. »¹⁷. Les évènements du 11 septembre 2001ont certes incité les Etats à reconfigurer leurs frontières pour mieux endiguer l’immigration irrégulière qui s’analyse par la réalité du moment, au prisme de la sécurité nationale. Le réfugié bénéficie d’un statut spécifique qui ne permet pas ipso facto sa protection, surtout lorsque sa condition personnelle peut représenter pour un Etat partie à la Convention de Genève, un risque pour sa sécurité nationale.

II) Le caractère personnel des mesures provisoires.

L’article 9 est limitatif quant aux destinataires de ces mesures, en indiquant qu’elles devront être dirigées contre une « personne déterminée » (A) et maintenues que cette personne soit en situation régulière ou non de réfugiée (B).

A) Des mesures dirigées contre une personne déterminée.
Considérer les réfugiés comme une menace à la sécurité nationale serait faire un amalgame extrêmement dangereux. Alors sauf à considérer que des combattants ennemis puissent se fondre parmi les personnes déplacées, et cela ne peut évidemment relever que de l’exception, il est difficile d’envisager une situation dans laquelle une personne bénéficiant d’un statut de réfugié pourrait représenter un risque pour la sécurité nationale de l’Etat contractant, au point d’écarter les dispositions « d’une convention internationale destinée à assurer le respect d’un des plus nobles principes reconnus par l’ensemble des pays démocratiques, à savoir l’accueil et la protection des personnes victimes, dans leur Etat d’origine, de persécutions politiques, religieuses ou raciales »¹⁸.  L’exception notable serait la situation dans laquelle la personne concernée relèverait du champ d’application des clauses d’exclusion prévues par l’article 1F de la Convention de Genève¹⁹.
Si cette disposition permet d’exclure les demandeurs d’asile pouvant relevés de l’article 1 F de la Convention du statut de réfugié, elle permet également et surtout d’écarter l’application de l’article 33.1 de la Convention de 1951 censé protéger les réfugiés de toute mesure d’exclusion et de refoulement²⁰. Même à considérer que cette disposition soit une limite à l’article 32 qui lui n’autorise de n’expulser  un réfugié se trouvant régulièrement sur le territoire d’un Etat contractant que pour des raisons de sécurité nationale ou d’ordre public, cette limite est vite écartée par l’alinéa second de l’article 33 qui autorise l’expulsion du réfugié tant qu’il y aura « des raisons sérieuses de le considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays. »
Outre l’extradition qui pourrait être prononcée à l’encontre d’un réfugié pour les crimes commis dans un autre Etat que l’Etat d’accueil, l’expulsion et le non-refoulement peuvent être prononcés contre tout réfugié qui troublerait l’ordre public de son pays d’accueil²¹. Sans qu’il n’y ait ainsi besoin pour un Etat contractant de justifier une quelconque circonstance exceptionnelle qui justifierait une exception au principe du non refoulement prévu par l’article 33§1, cet Etat pourra exciper de la préservation de sa sécurité nationale pour toute menace grave et même par extrapolation si l’on considère que des antécédents criminels graves commis par un réfugié constituent une menace potentielle pour la communauté de ce pays et donc de sa sécurité nationale.
Le lien entre le refoulement du réfugié et la cessation du danger qu’il fait courir à la sécurité nationale de son pays d’accueil doit alors être évident, le refoulement devant constituer le dernier recours possible pour éliminer le danger, et le danger pour le pays d’accueil doit l’emporter sur le risque auquel le réfugié pourra être exposé après son refoulement²².